“打擊醫(yī)藥代表賣藥”是個偽命題？這個不可能完成的任務(wù)要如何落實

• 2017年10月10日 lihuizhen來源：財新網(wǎng)-陳立彤 420 21
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醫(yī)藥代表的主要作用是攻心為上、客情維護(hù)，很少有哪個醫(yī)藥代表會拉開架勢跟醫(yī)生說我要賣藥給你；同時，對其藥品學(xué)術(shù)推廣行為進(jìn)行規(guī)范也很難實施。

《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》10月8日出臺，該意見第27條提出要規(guī)范藥品學(xué)術(shù)推廣行為，并規(guī)定藥品上市許可持有人須將醫(yī)藥代表名單在食品藥品監(jiān)管部門指定的網(wǎng)站備案，向社會公開。醫(yī)藥代表負(fù)責(zé)藥品學(xué)術(shù)推廣，向醫(yī)務(wù)人員介紹藥品知識，聽取臨床使用的意見建議。醫(yī)藥代表的學(xué)術(shù)推廣活動應(yīng)公開進(jìn)行，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)指定部門備案。禁止醫(yī)藥代表承擔(dān)藥品銷售任務(wù)，禁止向醫(yī)藥代表或相關(guān)企業(yè)人員提供醫(yī)生個人開具的藥品處方數(shù)量。醫(yī)藥代表誤導(dǎo)醫(yī)生使用藥品或隱匿藥品不良反應(yīng)的，應(yīng)嚴(yán)肅查處;以醫(yī)藥代表名義進(jìn)行藥品經(jīng)營活動的，按非法經(jīng)營藥品查處。

作者認(rèn)為要通過這個規(guī)定達(dá)到禁止醫(yī)藥代表“銷售”藥品的目的幾乎是不可能完成的任務(wù)。

第一，打擊醫(yī)藥代表銷售藥品這個說法是一個偽命題。

醫(yī)藥代表的主要作用是攻心為上、客情維護(hù)，很少有哪個醫(yī)藥代表會拉開架勢跟醫(yī)生說我要賣藥給你。2013年6月17日，鄭州警方按照公安部要求成立專案組，對某英國制藥公司在中國的公司立案偵查。截至7月26日，鄭州警方共抓獲該公司的相關(guān)人員18名。根據(jù)這些被抓獲人員的說法，該英國制藥公司會對員工進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)的內(nèi)容除了介紹所銷售藥品的性能、優(yōu)點和治療范圍以外，重點則是培訓(xùn)銷售技巧和策略，而其核心就是“客情維護(hù)”，通俗的說法，就是如何維護(hù)與醫(yī)生的關(guān)系。賣藥只是客情維護(hù)的副產(chǎn)品。賣藥之后就是統(tǒng)方;統(tǒng)方之后就是給回扣——這才是統(tǒng)方屢禁不止的一個重要原因。換言之，醫(yī)藥代表們沒有賣藥，他們只是在統(tǒng)計醫(yī)生開出了多少藥。

第二，所謂對藥品學(xué)術(shù)推廣行為進(jìn)行規(guī)范也很難實施。

“意見”里面所說的藥品學(xué)術(shù)推廣行為包括“醫(yī)藥代表負(fù)責(zé)藥品學(xué)術(shù)推廣，向醫(yī)務(wù)人員介紹藥品知識，聽取臨床使用的意見建議?！边@個只要掛上代表證就會做，至于做沒做、做得好和不好是個主觀判斷，誰也沒法下結(jié)論。中國合規(guī)網(wǎng)在其所做的一個市場調(diào)研《醫(yī)藥代表何去何從》中問過這樣一個問題：“你所認(rèn)識的醫(yī)藥代表是否有足夠的專業(yè)水平來做好‘醫(yī)’‘藥’溝通”，在184個參與調(diào)查的人當(dāng)中，只有33票投給“是，水平很好”，占比18%;66票投給“水平一般”，占比36%;48票投給“水平很差”，占比26%;37票投給“不使用”，占比20%。按照這個調(diào)查結(jié)果，真正能夠達(dá)到學(xué)術(shù)推廣的要求的只占不到20%。

當(dāng)然，“意見”的用意絕對是好的，它的本意是代表們只能做學(xué)術(shù)推廣，不能推銷、更不能統(tǒng)方。正如上面所說的，醫(yī)藥代表第一不會跟醫(yī)生說我要賣藥給你;第二掛上代表證做個誰都能做的“學(xué)術(shù)推廣”，順帶完成統(tǒng)方似乎不是更難，而是更容易了。

當(dāng)然，根據(jù)各地方比如上海的備案制度和醫(yī)藥推廣細(xì)則，醫(yī)藥代表和醫(yī)生的見面都必須是公開進(jìn)行，不能私下接觸。關(guān)鍵是這個不能私下接觸是否就一定能落實到實處——統(tǒng)方一直是違法的，或者至少是灰色地帶，但大家基本上還是冒著商業(yè)賄賂這“血海般的干系”完成了統(tǒng)方。

另外，統(tǒng)方的方法可謂越來越多，道高一尺魔高一丈，試舉一例。阿健(化名)是某大學(xué)計算機(jī)專業(yè)學(xué)生，有天在家上網(wǎng)，他看到QQ群里有人發(fā)說愿意出錢買某著名三甲醫(yī)院醫(yī)生開處方的數(shù)據(jù)。阿健就叫上自己的弟弟阿濤(化名)，一起密謀竊取位于廣州市白云區(qū)京溪街某三甲醫(yī)院的數(shù)據(jù)。為了竊取某三甲醫(yī)院醫(yī)生開處方的數(shù)據(jù)，阿健也是做了周密的謀劃。每次作案時，他讓弟弟阿濤用無線路由器接入門診二樓的網(wǎng)線，然后再用平板電腦進(jìn)入醫(yī)院的計算機(jī)系統(tǒng)，找到該醫(yī)院用來統(tǒng)計開藥數(shù)據(jù)的軟件，破解賬戶密碼。就這樣，從2016年6月開始，阿健伙同其弟弟阿濤總共去過該醫(yī)院作案五次，并將竊取的數(shù)據(jù)通過QQ傳送給買家，買家則支付了其總共24000元報酬。?據(jù)阿健交代，買家支付時是通過快遞郵寄廣發(fā)銀行的儲蓄卡，總共郵寄了兩張，每張卡余額12000元，并叫他取完錢后馬上將卡扔掉。2016年12月下午，阿健與弟弟阿濤再次到該三甲醫(yī)院作案進(jìn)入醫(yī)院系統(tǒng)時，醫(yī)院的監(jiān)控系統(tǒng)發(fā)出預(yù)警信息到管理人員手機(jī)上。醫(yī)院的安保人員通過調(diào)查監(jiān)控，先鎖定安裝路由器的阿濤，并將其帶回醫(yī)院安保處。幾乎同時，也抓獲了躲在車上下載數(shù)據(jù)的阿健，并報了警，兩人均被公安機(jī)關(guān)抓獲。

關(guān)于統(tǒng)方是否可以通過“高科技”的方式通過遙控的方式予以完成，中國合規(guī)網(wǎng)在市場調(diào)研《醫(yī)藥代表何去何從》中問過這樣一個問題：“統(tǒng)方是否可以遠(yuǎn)程通過視頻、截屏、照片的方式進(jìn)行?”在184個參與調(diào)查的人當(dāng)中，有84個調(diào)查者說是可以的，占調(diào)查人數(shù)的46%。

第三，以非法經(jīng)營藥品查處醫(yī)藥代表可能有一定的威懾效果，但在刑事實務(wù)中可能也有難度。

首先，從法律關(guān)系上來看，醫(yī)藥代表只是推銷員，而賣藥的是有銷售許可的醫(yī)藥公司或者經(jīng)銷商——把作為推銷員的醫(yī)藥代表抓起來按非法經(jīng)營藥品查處在法理上說不通。

其次，以非法經(jīng)營藥品查處醫(yī)藥代表在刑法實務(wù)上也有難度。

我國刑法第二百二十五條規(guī)定“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;(四)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?/p>

非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由此可見，非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為須具備以下特點：一是該行為為盈利的經(jīng)營行為;二是該行為是非法的，且應(yīng)受刑事處罰的;三是非法經(jīng)營罪中的行為都與國家特定的經(jīng)營許可制度有關(guān)，該行為必須是違反與經(jīng)營許可有關(guān)的法律。而認(rèn)定經(jīng)營行為是非法的且應(yīng)受刑事處罰的，必須具備兩個基本特征，即具有行政違法性和嚴(yán)重擾亂社會秩序(包括市場準(zhǔn)入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序)并且達(dá)到犯罪程度的社會危害性。

根據(jù)上述分析，非法經(jīng)營藥品這個口袋罪是否能夠套用在醫(yī)藥代表頭上本來就有難度，再加上掛上“代表證”后醫(yī)藥代表只做“學(xué)術(shù)推廣”而絕口不提賣藥，因此要把一個醫(yī)藥代表以“非法經(jīng)營罪”論處似乎更是難上加難。

其實，把醫(yī)藥代表統(tǒng)方當(dāng)成非法經(jīng)營藥品來論處是文不對題的，更能準(zhǔn)確適用的罪名應(yīng)當(dāng)是“對非國家工作人員行賄罪”(如果是行賄醫(yī)生)或者是“行賄罪”(如果是行賄醫(yī)院或科室領(lǐng)導(dǎo))。

再次強(qiáng)調(diào)，“意見”的出發(fā)點是好的，但是否能夠達(dá)到禁止醫(yī)藥代表統(tǒng)方的目的，似乎比較困難。禁止醫(yī)藥代表統(tǒng)方其實早就開始了，去年年底就達(dá)到了一個抓捕高潮。但根據(jù)中國合規(guī)網(wǎng)的上述《醫(yī)藥代表何去何從》的調(diào)研，在參與調(diào)研的184個人當(dāng)中，有148人表示“醫(yī)藥代表還在承擔(dān)藥品銷售任務(wù)”，占調(diào)查人數(shù)的80%。當(dāng)然，我們這里所說的“承擔(dān)藥品銷售任務(wù)”和“銷售”是兩個不同的概念——即使是“學(xué)術(shù)推廣”也是“承擔(dān)藥品銷售任務(wù)”的方法之一，不是嗎?

打擊統(tǒng)方也好、商業(yè)賄賂也好、非法經(jīng)營藥品也好，不僅要治標(biāo)，還得治本——治本就得從基本體制建設(shè)開始。好的制度不能夠完全避免風(fēng)險的發(fā)生，但是不好的制度肯定會誘導(dǎo)并加劇風(fēng)險的發(fā)生，這種情況以公立醫(yī)院為例來做解釋最恰當(dāng)不過了。比如國家對公立醫(yī)院的投入不足，導(dǎo)致了醫(yī)院被迫用藥養(yǎng)醫(yī)，甚而至于用賄賂所得增加自己的收入。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，浙大附屬六所醫(yī)院(浙一、浙二、婦保、兒保、邵逸夫醫(yī)院、口腔醫(yī)院)2010年總收入72.44億元,其中業(yè)務(wù)總收入69.67億元、國撥收入2.77億元?？梢妵医o這些醫(yī)院的撥款占醫(yī)院總收入不到4%。國家對公立醫(yī)院的投入不足，迫使醫(yī)院追求經(jīng)濟(jì)效益，將個人收入與業(yè)務(wù)收入掛鉤現(xiàn)象在所難免。

國家對公立醫(yī)院如此低的投入一方面導(dǎo)致醫(yī)院不得不在藥品價格上加成，另一方面導(dǎo)致有的醫(yī)生因付出的勞動與收入極端不成比例而因此收受賄賂，并在收取賄賂的同時優(yōu)先就行賄人所供應(yīng)的藥品出具處方。正如醫(yī)改方案撰寫人之一、北京大學(xué)中國經(jīng)濟(jì)研究中心教授李玲在2010年3月7日接受中央電視臺所采訪時所說的那樣：“一定要保障醫(yī)務(wù)人員的待遇，因為這樣才能從根本上解決問題，否則你是控制不了他那枝筆的?！?/p>

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