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我國(guó)的外資法律體系正在醞釀重新修改。
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http://mamogu.com 發(fā)稿日期:2009-4-21
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近期，商務(wù)部相關(guān)司局帶隊(duì)至我國(guó)吸收外資集聚地廣東、江蘇兩�。ㄖ槿呛烷L(zhǎng)三角）進(jìn)行調(diào)研。（詳細(xì)報(bào)道見(jiàn)3月20日本報(bào)第六版）調(diào)研的重點(diǎn)圍繞著改善利用外資管理體制、外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資情況、外商投資企業(yè)審批權(quán)下放后的執(zhí)行情況及出現(xiàn)的問(wèn)題以及目前利用外資焦點(diǎn)等問(wèn)題。
2009-2012年中國(guó)汽車金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行形勢(shì)及投資前景 【出版日期】 2009年4月 【報(bào)告頁(yè)碼】 350頁(yè) 【圖表數(shù)量】 150個(gè)2009-2012年中國(guó)私人理財(cái)行業(yè)應(yīng)對(duì)新經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化 2008年以來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展經(jīng)受了近幾年最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和重大考驗(yàn)。盡管國(guó)際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生了2009-2012年中國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)應(yīng)對(duì)新經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化及發(fā) 2008年以來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展經(jīng)受了近幾年最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和重大考驗(yàn)。盡管國(guó)際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生了2009-2012年中國(guó)醫(yī)療保險(xiǎn)行業(yè)應(yīng)對(duì)新經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化 2008年以來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展經(jīng)受了近幾年最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和重大考驗(yàn)。盡管國(guó)際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生了
在利用外資的焦點(diǎn)問(wèn)題中，以“返程投資”和“國(guó)家安全審查問(wèn)題”最被關(guān)注。
商務(wù)部一位相關(guān)官員對(duì)本報(bào)記者透露，《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》頒布后，返程并購(gòu)審批權(quán)收回商務(wù)部，對(duì)地方吸收外資的影響不容忽視。
關(guān)于國(guó)家安全審查的規(guī)定見(jiàn)諸《反壟斷法》，迄今仍舊是業(yè)界探討的熱點(diǎn)。有參與調(diào)研人士認(rèn)為，電力、能源、礦產(chǎn)資源、交通、航空、金融保險(xiǎn)、公共事業(yè)等領(lǐng)域是可能對(duì)國(guó)家安全造成威脅而在審批中，需要被特別注意的領(lǐng)域。
審批權(quán)限下放
有知情人士透露，商務(wù)部此次調(diào)研的一個(gè)重點(diǎn)是海外并購(gòu)。
“海外并購(gòu)目前是一個(gè)盲點(diǎn)。企業(yè)到海外去審批，要涉及到兩個(gè)地方的法律，一個(gè)是中國(guó)的法律，一個(gè)是遵守當(dāng)?shù)氐姆��！睆V東省人大常委會(huì)立法顧問(wèn)、廣東環(huán)宇京茂律師事務(wù)所主任何培華表示，有關(guān)部門應(yīng)該進(jìn)一步探討我國(guó)法律如何鼓勵(lì)并保護(hù)我國(guó)企業(yè)的境外投資。
在何培華看來(lái)，有可能面臨風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題包括稅收、外匯等盈利后的處理辦法等。
有商務(wù)部官員認(rèn)為：“（國(guó)內(nèi)企業(yè)）要出去進(jìn)行跨國(guó)并購(gòu)，關(guān)鍵還是外匯流通。將來(lái)如果公司上市，這還將涉及到上市的證監(jiān)會(huì)、外匯管理局等，（政府）對(duì)這些都應(yīng)有全盤的考慮�！�
審批問(wèn)題則是本次調(diào)研的另一個(gè)重點(diǎn)。這里的審批包括審批權(quán)力收窄、權(quán)力下放以及執(zhí)行的情況。具體如，對(duì)重點(diǎn)審查文件的類型及關(guān)注點(diǎn)、項(xiàng)目審查時(shí)限、問(wèn)題項(xiàng)目的比率等。參與調(diào)研的官員透露，“這些都是目前商務(wù)部門對(duì)外資項(xiàng)目審批的著眼點(diǎn)問(wèn)題�！�
在審批權(quán)限收窄問(wèn)題上，何培華表示，按照目前的審批程序，一般都會(huì)審查合同章程里的重要條款，如當(dāng)事方主體資格、出資比例、投資總額、經(jīng)營(yíng)范圍、內(nèi)外銷比例等�！暗姓块T對(duì)合同章程的審查是實(shí)質(zhì)審查還是形式審查存在較大爭(zhēng)議。若是實(shí)質(zhì)審查，則將來(lái)如雙方發(fā)生糾紛，審批部門需要承擔(dān)保證合同章程有效性的責(zé)任�！焙握J(rèn)為。
關(guān)于審批權(quán)力的下放，記者獲悉，商務(wù)部5月1日開始，除涉及到國(guó)家比較大的戰(zhàn)略投資，1億元以下外資（一般的地方性投資）進(jìn)入只需商務(wù)部備案，由省級(jí)外經(jīng)貿(mào)部門審批即可。
何培華則認(rèn)為，這些舉措都是為了更好地提高審批效率和提高利用外資的速度。
此外，在調(diào)研過(guò)程中，調(diào)研隊(duì)伍對(duì)外商投資企業(yè)和內(nèi)資（包括國(guó)有、民營(yíng)）企業(yè)設(shè)立后在制度待遇和運(yùn)行監(jiān)管上存在的差異也十分關(guān)注。
外資法與公司法的沖突
公司法和外資法律體系的不協(xié)調(diào)是促使外資法修改的直接原因。
“公司法出臺(tái)以后，外資法還有沒(méi)有存在的必要？這個(gè)非常關(guān)鍵。”何培華表示。
外商投資企業(yè)本是一類法律性質(zhì)多樣化的企業(yè)組織，除其中的合資企業(yè)屬于確定無(wú)疑的有限公司外，合作企業(yè)和外資企業(yè)中既可能是采取法人型的有限公司形式，也可能是采取非法人型的其他企業(yè)形式。
北京天地和律師事務(wù)所律師張鵬對(duì)記者表示，“外商投資企業(yè)與公司之間的這種互相交叉關(guān)系所導(dǎo)致的必然結(jié)果則是外商投資企業(yè)法與公司法之間的法律適用上的沖突。即對(duì)于一個(gè)有限公司性質(zhì)的外商投資企業(yè)來(lái)說(shuō)，其設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)，到底遵循外資法，還是公司法？”
在此問(wèn)題上，盡管《公司法》第18條作了協(xié)調(diào)性的原則規(guī)定，即：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法；有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。”但在實(shí)際操作中仍然無(wú)法完全消除它們之間的沖突。
張鵬認(rèn)為，由于外商投資企業(yè)法本身的先天不足，其原已存在的問(wèn)題在公司法頒行后也暴露得更為突出。
其中包括法律適用對(duì)象的沖突。公司法規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司適用公司法，但對(duì)于“外商投資的有限責(zé)任公司”的定義，“合作企業(yè)和外資企業(yè)中，究竟哪些屬于有限公司，迄今仍沒(méi)有更清晰的標(biāo)準(zhǔn)。”張認(rèn)為。
何培華表示，在參加調(diào)研座談會(huì)時(shí)，他對(duì)商務(wù)部官員提出的建議是，將外資法中的有關(guān)組織的部分并入公司法，其余利用外資部分再單獨(dú)立法。“在實(shí)際操作中，法院所作的判決主體應(yīng)符合公司法的規(guī)定�！�
外資法修改方向
何培華在參加調(diào)研座談會(huì)時(shí)，對(duì)商務(wù)部調(diào)研官員建議外資法的修改應(yīng)包括三方面：一是外商投資企業(yè)法律性質(zhì)的明晰及其與公司類型的對(duì)應(yīng)；二是外商投資企業(yè)法內(nèi)容的取舍及其與公司法的協(xié)調(diào)；三是外商投資企業(yè)法的重新定位及其與公司法的關(guān)系。
對(duì)于審批權(quán)限的下放，何培華舉例說(shuō)明其對(duì)有效利用外資的必要性�！翱鐕�(guó)公司的眼光是放在某個(gè)區(qū)域，以廣東為例，許多項(xiàng)目放廣東亦可，東南亞地區(qū)亦可。另外，如有新的好項(xiàng)目，企業(yè)往往就放棄了原先定下的項(xiàng)目，這種情況經(jīng)常出現(xiàn)。所以這次調(diào)研的重點(diǎn)是‘下放權(quán)力’，但對(duì)于下放權(quán)力后是否會(huì)出現(xiàn)不按照法律亂批的問(wèn)題，這也是很值得關(guān)注的。”
外資法作為特別企業(yè)形式的立法，它本來(lái)應(yīng)是在公司法頒布之后進(jìn)行，應(yīng)該在公司和有限公司等基本法律概念和法律制度完全統(tǒng)一和確定的基礎(chǔ)上進(jìn)行。
不過(guò)，中國(guó)對(duì)外開放和經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展決定了企業(yè)立法不可能按常規(guī)的立法模式循序漸進(jìn)地推進(jìn)。外資法于1979年頒布，1986年頒布《外資企業(yè)法》，1988年才頒布《合作企業(yè)法》。
而作為這三部外商投資企業(yè)法律基礎(chǔ)和前提的公司法，則是在1993年才頒布。由此形成的外商投資企業(yè)法律體系的先天不足和缺陷以及與公司法的矛盾和沖突顯然無(wú)可避免。
商務(wù)部有關(guān)人士透露，鑒于外資法律體系涉及面極廣，亦非商務(wù)部可以單獨(dú)決定，因此外商投資法律體系的修改仍長(zhǎng)路漫漫。 - ■ 與【我國(guó)的外資法律體系正在醞釀重新修改�！肯嚓P(guān)新聞
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