3　商標(biāo)轉(zhuǎn)讓疑云

　　國家商標(biāo)局當(dāng)年行政行為的瑕疵使得達能有可能可以要求娃哈哈繼續(xù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓

　　未完成的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓＝達能手中的債權(quán)

　　《第一財經(jīng)日報》：第二大類問題，商標(biāo)許可/轉(zhuǎn)讓合同的效力問題。當(dāng)年國家商標(biāo)局沒有核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓娃哈哈商標(biāo)，這對于雙方合資合同效力有什么影響？

　　斯偉江：這個問題我們要用老的商標(biāo)法來看，商標(biāo)在轉(zhuǎn)讓時是需要核準(zhǔn)的，之所以商標(biāo)過戶要核準(zhǔn)，主要考慮涉及公眾利益，會不會產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓影響消費者利益。

　　但是否不審核就無效呢，我個人認為不能這么認為。首先，商標(biāo)法沒有這樣規(guī)定，說商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同要等核準(zhǔn)時才生效，那么根據(jù)合同法的規(guī)定，我認為合同簽訂時就已經(jīng)生效了，生效后達能有請求權(quán)，就是有權(quán)請求娃哈哈將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給它。

　　這個轉(zhuǎn)讓申請送到國家商標(biāo)局，如果該局認為會損害公共利益，就出具駁回的意見，并說明理由，對此不予核準(zhǔn)的決定，娃哈哈或者合資公司可以申請復(fù)議，（這是）按老的商標(biāo)法來說。按新的商標(biāo)法是可以行政訴訟。

　　《第一財經(jīng)日報》：你說的請求權(quán)很有意思，達能認為商標(biāo)局對“申請轉(zhuǎn)讓”只有“核準(zhǔn)”和“駁回”兩種行政行為，但商標(biāo)局對于合資公司申請從未作出過“駁回”的行為，僅僅出具“未同意轉(zhuǎn)讓”的回函，因此要求合資雙方繼續(xù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的行為，這是否合理？

　　斯偉江：我看了他們給浙江省工商局的復(fù)函，很有意思。它是根據(jù)當(dāng)時的《企業(yè)商標(biāo)管理若干規(guī)定》，“我局根據(jù)規(guī)定，均未同意轉(zhuǎn)讓”。但根據(jù)上述《企業(yè)商標(biāo)管理若干規(guī)定》第11條的規(guī)定，在收到材料30天內(nèi)，符合條件的，予以核準(zhǔn)，不符合條件的，予以駁回，并說明理由。你得給人家一個駁回，人家收到駁回15天之內(nèi)可以申請復(fù)審。

　　所以說，有可能當(dāng)時沒有按這個程序走，只是口頭上給予否定。那么這個口頭上的駁回，或者甚至沒有給答復(fù)，（這需要商標(biāo)局舉證），是不合法的。但我個人認為，不合法的行政行為對商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的效力不產(chǎn)生影響。這需要作復(fù)雜的論證。

　　《第一財經(jīng)日報》：現(xiàn)在的問題是，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓沒有完成，達能與娃哈哈簽訂的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同處于一個怎樣的狀態(tài)？

　　斯偉江：所以說，達能有一個商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，你答應(yīng)給我的，卻一直沒有給我，沒有辦過戶，從此達能手里有了一個債權(quán)，同時我們雙方又有了一個許可協(xié)議，在沒有過戶到我這里之前，你給我一個協(xié)議，不可撤銷的許可。

　　出資不到位，如何處理？

　　《第一財經(jīng)日報》：娃哈哈稱，當(dāng)時商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是作為出資的部分，但轉(zhuǎn)讓未果，所以出資沒有到位，在中外合資經(jīng)營企業(yè)法里面，如果資金一直沒有到位，是不是意味著可以撤銷企業(yè)？

　　斯偉江：我在電視上看到宗慶后說了最絕的一點，他說，原來是商標(biāo)出資，現(xiàn)在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓沒到位，沒辦法，雙方又簽了一個商標(biāo)許可協(xié)議，那是不是許可費代替了出資了，如果是這樣，按照中外合資企業(yè)法規(guī)定，應(yīng)經(jīng)杭州外經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，如果不批準(zhǔn)，合同是無效的。根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同也好，許可合同也好，只要合資公司撤銷了，合同就到期了。所以他說，根據(jù)他們判斷，合資公司可撤銷，合同到期，他商標(biāo)可收回。

　　但是我認為，僅僅出資方式改變沒有報批，就判合資企業(yè)不合法，撤銷，似乎太樂觀了點。

　　楊忠孝：按照我國最高人民法院的司法解釋，以權(quán)利出資的應(yīng)當(dāng)辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。沒有辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，而資產(chǎn)已經(jīng)交付使用的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令出資人補辦轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，補辦完成的視為出資到位，對方當(dāng)事人以此為理由向法院要求起訴出資不到位的，人民法院不予支持。

　　斯偉江：這就像租廠房一樣，廠房已經(jīng)用了，產(chǎn)證一直沒過戶，應(yīng)該補辦的。

　　《第一財經(jīng)日報》：也就是說補辦一下就可以了。

　　斯偉江：說實話，達能現(xiàn)在起訴娃哈哈中方就是要求補辦商標(biāo)過戶給合資公司。

　　4　激辯“陰陽合同”

　　如何理解當(dāng)年備案和批準(zhǔn)的區(qū)別是判斷“陰合同”是否有效的焦點

　　“陰合同”是否有效？

　　《第一財經(jīng)日報》：娃哈哈認為“陰合同”是以看似合法的形式來掩蓋其商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的非法目的，屬于法律規(guī)定的合同無效情況，你怎么看？

　　斯偉江：如果真的以看似合法的形式來掩蓋其非法目的，合同當(dāng)然無效，但問題是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是不是非法目的？我想不是。除非我們倆在買賣槍支這種法律明確規(guī)定不能買賣的東西。

　　《第一財經(jīng)日報》：娃哈哈律師認為，雖然當(dāng)時是備案制，但依據(jù)當(dāng)時法律理解，許可合同是需要國家商標(biāo)局批準(zhǔn)的，“陰合同”并未報批，因而“陰合同”當(dāng)時就沒有生效，你怎么看？

　　劉春泉：雙方的許可合同（“陰合同”）第6條規(guī)定：合同的生效以中國政府的批準(zhǔn)為準(zhǔn)。雖然經(jīng)濟合同法規(guī)定合同成立即生效，但這合同是他們自己寫的，規(guī)定了合同成立與生效分開，此約定不違反當(dāng)時法律，那么我們可以認為許可合同也是需要批準(zhǔn)才生效，該合同成立了但是沒生效。

　　斯偉江：不對，你少看了一句，它后面是“如有需要，經(jīng)中國政府機構(gòu)批準(zhǔn)，方為有效”。約定是“如有需要”，中國法律規(guī)定許可合同不需要批準(zhǔn)，就是沒有需要，所以合同是生效的。

　　楊忠孝：批準(zhǔn)很多情形下是廣義的。我們不能剝奪國家商標(biāo)局的權(quán)力。既然行政法賦予了商標(biāo)局備案的權(quán)力，如果我們不管它，就讓合同有效，商標(biāo)局的權(quán)力就喪失了。

　　斯偉江：最高人民法院的司法解釋規(guī)定，商標(biāo)許可合同即使沒有在國家商標(biāo)局備案，合同一樣有效。

　　楊忠孝：我不主張這樣看。行政法也是規(guī)定了一些效力性條款的。依法成立的合同一定要依法。

　　劉春泉：我的理解是新的合同法合同成立與生效是分開的。在本案中我傾向于合同成立，但不生效。

　　備案即批準(zhǔn)？

　　《第一財經(jīng)日報》：當(dāng)時是備案，不是批準(zhǔn)。

　　斯偉江：備案有兩種，一種包含行政法的許可含義。另一種是僅僅指備案登記，形式而已。本案指備案登記。看商標(biāo)法，既有核準(zhǔn)又有備案。

　　劉春泉：我認為由中國政府核準(zhǔn)是必需的。我的理解是中國政府的法律規(guī)定，商標(biāo)許可是需要去備案的，所以它應(yīng)該是有“需要”的。因為是有需要的，所以這一條是適用的。

　　斯偉江：那你怎么理解批準(zhǔn)就是備案，備案就是批準(zhǔn)？批準(zhǔn)和備案是兩個法律行為。

　　劉春泉：這里面有一個前提，剛才我講過，你現(xiàn)在用“批準(zhǔn)”的概念來反駁我，是基于行政許可法等行政法律法規(guī)里面的“批準(zhǔn)”概念，是后面的法律，當(dāng)時沒有這個概念。我們爭論的焦點就是“批準(zhǔn)”這個涵義。

　　本案所有的合同中都有經(jīng)政府“批準(zhǔn)”或“授權(quán)”的寫法，且這些合同根本都不需要“批準(zhǔn)”，故“批準(zhǔn)”是包括“備案”和現(xiàn)在的“批準(zhǔn)”的，按照我長期從事涉外業(yè)務(wù)的經(jīng)驗，這是與實踐相符合的。你的意思是說，只是現(xiàn)在行政法上的“批準(zhǔn)”，不包括“備案”，但我認為這是用現(xiàn)在的概念理解11年前的概念，用我們專業(yè)律師的概念理解外國人的原文為英文的概念（合同明顯是從英文翻譯過來的），而這中間是有差別的。

　　《第一財經(jīng)日報》：你的觀點是“陰合同”不經(jīng)過備案就是不生效的？

　　劉春泉：合同成立，但不生效。最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法的司法解釋規(guī)定，商標(biāo)許可合同備案不影響效力，但是另有約定的除外。所以，雙方若約定“備案”為生效條件，那么沒有備案就無效或者不生效。

　　楊忠孝：如果雙方當(dāng)事人為規(guī)避法律，弄一個“陰合同”一個“陽合同”，“陰合同”違背法律，根據(jù)規(guī)定無效。甲方說我確實要訂“陰合同”，乙方說我就是要“陽合同”，那就需要證據(jù)效力�！瓣柡贤�”的證據(jù)效力比“陰合同”的大。

　　建筑工程是這樣規(guī)定的，如果備案影響合同不生效了，那么法律明確規(guī)定以“陽合同”為有效，如果備案對這個合同的效力沒有影響，那么肯定是“陰合同”有效。

　　斯偉江：建筑合同是以備案的合同為準(zhǔn)。而商標(biāo)許可合同，則要按照最高院另外一個司法解釋，備案對商標(biāo)許可合同效力沒有絲毫的影響來理解。另外，關(guān)于合同規(guī)定的批準(zhǔn)是否包括備案，根據(jù)上世紀90年代的商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)許可就是備案，備案不是批準(zhǔn)，備案只是一個公示，就是讓第三人知道。因此，備案也是批準(zhǔn)的觀點是沒有依據(jù)的。

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